Дикси - Мортадель. Нарушитель найден

Дикси - Мортадель. Нарушитель найден

Дикси - Мортадель. Нарушитель найден

11.10.2017 г. Арбитражный суд Московской области признал, что ДИКСИ оказала Мортадель услуги в полном объеме. Казалось бы, дело закрыто. Ан нет! ФАС признала сеть Дикси нарушившей антимонопольное законодательство. Как избежать претензий рассмотрим на бизнес тренинге в Москве

В 2017 году на бизнес-тренинге в Москве с Дмитрием Потапенко и Дмитрием Востриковым мы разбирали перипетии отошений ДИКСИ-Мортадель. Давали оценки, делали прогнозы.

За год многое произошло

Начну с конца истори. 

11.10.2017 г. Арбитражный суд Московской области признал, что ДИКСИ оказала Мортадель услуги в полном объеме.

ФАС рассмотрела материалы дела в отношении АО «ДИКСИ ЮГ» по жалобе ООО «Фирма «Мортадель» и 14 марта 2018 года вынесла следующее решение:

1. Прекратить рассмотрение дела № 5-9-1/00-18-17 в отношении АО «ДИКСИ ЮГ» выразившимся в навязывании ООО «Фирма «Мортадель» условий, не относящихся к предмету договора.

2. Признать действия АО «ДИКСИ ЮГ» выразившиеся в одностороннем определении условий реализации Договора оказания услуг, которые являются невыгодными для ООО «Фирма «Мортадель», что создает препятствия для указанного лица к соответствующим товарным рынкам (реализации и (или) поставки продовольственных товаров, включая товары категорий «мясо и мясная продукция», «колбаса, колбасные изделия», «мясная гастрономия» и т.п.), нарушением пункта 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее Закон о торговле или ЗоТ).

Т. е. сеть ДИКСИ нарушила ЗоТ и должна быть привлечена к ответственности.

А теперь еще раз все по порядку.

Всем известная розничная сеть ДИКСИ и ТЕПЕРЬ УЖЕ ВСЕМ ИЗВЕСТНЫЙ производитель мясопродуктов и колбасных изделий Мортадель сотрудничали много лет, с 2012 года.

  • Помимо договора поставки между сторонами был подписан Договор об оказании услуг (ДоУ), согласно которого ДИКСИ «обязуется оказать Заказчику (ООО «Фирма «Мортадель») рекламные, маркетинговые, информационные и/или иные услуги, направленные на формирование или поддержание интереса к Заказчику как к рекламируемому юридическому лицу, виду его деятельности и/или производимым, поставляемым им товарам (оказываем им услугам, выполняемым им работам), а Заказчик обязуется их принять и оплатить». Конкретный вид услуг указывался в приложении к Договору об оказании услуг. Компании сотрудничали достаточно успешно (по Приложениям к ДоУ №1-17 взаимных претензий не было).   
  • В определенный момент (начиная с 2014 год) ДИКСИ стала предлагать проводить различные промо акции и предлагать Мортаделю оплатить различные услуги сети. 
  • Согласно Приложения № 18 была проведена дегустация стоимостью 21 000 869 руб., 
  • согласно Приложения № 20 оказана услуга «Соблюдение стандартов продаж», стоимостью 1 171 464 руб., 
  • согласно Приложения № 23 оказана услуга «Соблюдение стандартов продаж» стоимостью 35 370 000 руб. 
  • Так же было  Приложение № 1 от 01.02.2016 согласно которого ДИКСИ оказала услуги «Сбор и обработка статистических данных о динамике продаж товаров Заказчика в магазинах, входящих в торговую сеть «ДИКСИ». Услуги оказываются в форме ежемесячного формирования и предоставления Заказчику отчетов, содержащих информацию о динамике ежемесячных продаж. Срок оказания услуги составляет отчетный период с 01.02.2016 по 31.05.2016. Стоимость услуги составляет 47 360 000 руб. 
  • Согласно документов услуги оплачены и оказаны в полном объеме, что подтверждено соответствующими Актами об оказании услуг.

Казалось бы, два хозяйствующих субъекта согласовали объем и стоимость услуг. Один оказал, второй – оплатил и принял. Вопрос закрыт! Более того, арбитражный суд признал, что услуги оказаны надлежащим образом и в полном объеме!!!

Ан нет! Закон о Торговле позволяет оспорить собственноручно подписанные документы, сообщив, что условия договора навязаны, а документы подписаны под давлением.

Изучив судебную практику, я смог сформулировать основные признаки сделки, совершенной под давлением:

  1. Сторона, подвергающаяся давлению, должна в каком-то виде выразить свое несогласие с предлагаемым решением
  2. Сторона, оказывающая давление, сама формулирует навязываемое решение. Предлагаемое решение должно быть не выгодно для стороны, подвергающейся давлению, или же иметь более выгодные альтернативы, от которых сторона должна под давлением отказаться.
  3. Сторона, осуществляющая давление, должна в явном виде сформулировать давление. Оно может быть выражено в виде обещания совершить действия, которые нанесут существенный вред стороне, подвергающейся давлению, либо в виде бездействия, которое не позволит ей получить выгоду.
  4. Сторона, подвергающаяся давлению, принимает навязываемое решение для того, чтобы избежать негативных последствий отказа
  5. Одно из важных условий, при которых возможно навязывание решения-зависимость стороны, подвергающейся давлению, от стороны, осуществляющей давление (разные рыночные силы).

К сожалению, при желании, признаки давления можно выявить практически в любых коммерческих переговорах.

Мортадель обратился в ФАС с заявлением о навязывании сетью Дикси услуг. ФАС рассмотрела ситуацию. Что же показало расследование? Рассмотрим на примере оказания информационных услуг на сумму 47 млн. рублей за 4 месяца.

1. Соглашение подписано. Возражений при обсуждении сроков и порядка оказания услуг со стороны Мортадель не поступало. Каких либо документально подтвержденных угроз со стороны ДИКСИ во время обсуждения не поступало. Услуги оплачены в полном объеме. Двусторонний акт, подтверждающий, что услуги оказаны надлежащим образом, подписан без каких либо возражений.

2. Мортадель утверждает, что услуги навязаны. На чем же он строит свою линию обвинения?

2.1.          Мы не просили оказывать нам эти услуги.

  • ФАС запросила у ДИКСИ подтверждение наличия запроса.
  • Так как согласование условий оказания услуг проходило более двух лет назад, у ДИКСИ не сохранилось заявки Мортадель на оказание данной услуги

Вывод: ФАС признала, что факт обращения с просьбой об оказании услуг не доказан

2.2.          С нами не согласовали места оказания услуг, навязав проведение исследования во всех магазинах

  • ФАС запросила у ДИКСИ подтверждение наличия запроса.
  • Так как согласование условий оказания услуг проходило более двух лет назад, у ДИКСИ не сохранились материалы переговоров о согласовании места оказания услуг

Вывод: ФАС признала, что факт согласования количества магазинов не доказан

2.3.          ДИКСИ завысила стоимость услуг. При этом с нами она не согласована

  • ФАС запросила расчет стоимости услуг.
  • ДИКСИ попробовала обосновать стоимость услуг, привязав ее к стоимости покупки и обслуживания информационной системы, но ФАС справедливо заметила, что применяемые в розничной сети информационные системы используются не только для формирования отчетов и, следовательно, привязка стоимости формирования отчета к цене информационной системы не корректна.
  • т.к. процедура оказания услуги не регламентирована, есть подозрение, что данная услуга не оказывалась специально

Вывод: ФАС признала, что Дикси самостоятельно определила стоимость услуг, не обосновав ее и не согласовав с Заказчиком

2.4.          Исследования, являющиеся предметом оказания услуг, на вообще не нужны, так как мы возим товары через РЦ и никогда не использовали эти данные в своей работе.

ДИКСИ попыталась возразить, что данные исследования могли быть использованы Мортаделем для анализа емкости рынка в регионах и корректировки своей маркетинговой и ассортиментной политики.

Мортадель ответил, что они этого не делали!

ФАС запросила у ДИКСИ обоснование экономической целесообразности данной акции для ПОСТАВЩИКА!!!

ДИКСИ обоснований дать не смогла.

Вывод: ФАС признала, что факт полезности результатов исследования для Заказчика и использования их в практической деятельности Мортадель не доказан

2.5.          Отчет об исследованиях был предоставлен несвоевременно и не в той форме, которая должна быть в соответствии с Приложением

  • Приложение было подписано в июне 2016 г., исследования проводились в феврале-мае 2016 года. Т.е. фактически никакие специальные исследования не проводились, так как не существовало Приложения. Приложение было подписано «задним числом», от 01.02.2016 г., что некорректно.
  • отчет предоставлен более, чем через месяц после окончания оказания услуг, что значительно снизило его актуальность и возможности использования информации в деятельности Мортадель
  • не указаны единицы, в которых измерялись продажи, что сделало невозможным практическое применение отчета (хотя, конечно, отличить продажи в рублях от продаж в килограммах-не сложно, вот в килограммах и штуках …)
  • в расчете есть много ошибок как в количестве единиц проданной продукции, так и предоставление информации о продажах продукции, которой не могло быть в наличии в торговых точках (не поставлялась)
  • одна из целей исследования-определение динамики продаж. В отчете продажи за четыре месяца приведены одной цифрой.

Вывод: ФАС признала, что при подготовке и предоставлении отчета о продажах ДИКСИ допустила неточности, которые снизили его ценность для Заказчика 

Как видите, несмотря на то, что в практике делового оборота нет традиции хранить электронную переписку по несколько лет и объяснять заказчику, зачем он покупает услугу, ФАС потребовала эту информацию.

Предоставление некорректного отчета, это, конечно, очень плохо!

К сожалению, бизнес-тренинги по продажам учат менеджеров вести переговоры, но не делают их более юридически грамотными. Бизнес-тренинги для юристов информируют о тонкостях законодательства, но не учат вести переговоры и "продавать" свои решения оппоненту.

Девочки из бухгалтерии и отдела аналитики вообще не посещают тренинги. В результате команда работает не слаженно и возникают нарушения сроков и некорректные отчеты, которые позволяют оспорить факт оказания услуг.

 

Так почему же ФАС так внимательно рассматривала это дело? Потому, что сеть, якобы, воспользовалась своей рыночной силой!!!

В Законе есть определение доминирующего положения. Определения рыночной силы мне найти не удалось. Тем не менее, ФАС сумела обосновать, почему ДИКСИ воспользовалась своей рыночной силой и навязала Мортаделю невыгодные условия:

  1. У ДИКСИ 150 поставщиков мясопродуктов
  2. Доля Мортадель в товарообороте менее 5 %
  3. ДИКСИ занимает самую большую долю среди покупателей Мортадель
  4. Доля ДИКСИ в товарообороте Мортадель более 50%

Логичный вывод: Мортадель более заинтересован в сотрудничестве. ДИКСИ имеют большую переговорную силу

Нелогичный результат: в связи с тем, что Мортадель не может продавать свои товары никому другому ДИКСИ должна покупать его товары, так как, по мнению ФАС, отказавшись от закупок она ограничит доступ Мортадель на рынок.

Если бы доля ДИКСИ была 5 % - можно отказаться от закупок, если 50 % - надо покупать вечно!!!

 

Вообще в этом деле 70 страниц. И каждая дает массу информации для размышления. Полная версия здесь:

Решение по делу № 5-9-1/00-18-17 

https://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-kontrolya-sotsialnoy-sfery-i-torgovli/ak-16571-18

 

Результат, нарушение. Так какое же нарушение выявлено? Признать действия АО «ДИКСИ ЮГ» выразившиеся в одностороннем определении условий реализации Договора оказания услуг, которые являются невыгодными для ООО «Фирма «Мортадель», что создает препятствия для указанного лица к соответствующим товарным рынкам, нарушением пункта 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее Закон о торговле или ЗоТ).

 

Статья 13. Антимонопольные правила для хозяйствующих  субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров

      1. Хозяйствующим     субъектам,     осуществляющим    торговую деятельность  по  продаже  продовольственных  товаров   посредством

организации    торговой    сети,    и    хозяйствующим   субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые  сети,

запрещается:

     2) создавать препятствия для доступа  на  товарный  рынок  или

выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

Т.е. ДИКСИ навязывал условия, что привело ….

Какие я хочу сделать выводы:

  1. Как показывает практика, нарушения законодательства, в том числе антимонопольного, при желании можно найти везде
  2. Если определять доминирующее положение по доле покупателя в товарообороте поставщика, то многие сети будут иметь рыночную силу. Особенно в работе с небольшими поставщиками.

РЕКОМЕНДАЦИИ:

  1. Если вы оказываете услуги на десятки миллионов рублей, не поленитесь прикрыть свои тылы…
  • разместите на сайте краткое описание и презентацию услуги
  • формализуйте все бизнес процессы в рамках оказания услуги: от подачи заявки до формирования отчета
  • обоснуйте стоимость услуги. Обязательно введите в услугу небольшой аналитический блок. Объективно оценить стоимость интеллектуальной собственности очень сложно
  • тщательно проверяйте корректность предоставляемой информации
  • соблюдайте сроки подписания и предоставления документов. Ставьте реальные даты, указывая, что договоренности относятся к отношениям, возникшим до подписания документов

 

Ну и немного о тактике юристов.

В споре выигрывает тот, кто имеет право задавать вопросы. Юристы Мортадель первыми начали задавать вопросы, на многие из которых юристы ДИКСИ ответить не смогли, в результате чего Мортадель одержал хотя и небольшую, но победу.

 Какие бы вопросы задал я на месте юристов ДИКСИ.

 Если от Мортадель не поступало заявки на проведения исследования, как же было достигнуто соглашение о его проведении и почему руководители Заказчика подписали и оплатили соответствующее приложение? У Мортадель есть подтверждение, что это мы явились инициатором?

 

Почему при получении уведомления о расторжении договора поставки Мортадель не уведомил нас, что это ограничит его доступ к рынкам. Мы не были проинформированы об их слабой рыночной позиции и строили отношения с ними как с равноправным партнером.

 

Почему Мортадель не использовал статистику из отчета? Если мы практически их единственный клиент, предоставленная нами информация могла быть использована для определения стратегии продаж в регионах и развития новых каналов сбыта. Возможно, Мортадель это делал, но не уведомил нас

 

БОЛЬШЕ КЕЙСОВ И РЕКОМЕНДАЦИЙ НА МОЕМ БИЗНЕС - ТРЕНИНГЕ 23 июля. Пройдет обучение в Москве 

Закон о торговле 2018. Как работать, чтобы избежать штрафов 

 http://www.liga-commersantov.ru/seminar-zakon-o-torgovle-2018.html

Приглашенный эксперт Дмитрий Востриков. Исполнительный директор Ассоциации производителей и поставщиков продовольственных товаров РФ ("Руспродсоюз") – один из самых информированных в России специалистов в области антимонопольного законодательства и разработки кодекса Добросовестных практик

Книги бизнес-тренера Сергея Илюхи

Закрыть окно

Отправьте нам заявку


*Если Вы не робот, ответьте на вопрос:
два плюс 2 (ответ цифрами)
 * обязательны для заполнения.
Закрыть окно

*Если Вы не робот, ответьте на вопрос:
пять + 10 (Ответ напишите цифрой)
 * обязательны для заполнения.
Закрыть окно

Задайте Ваш вопрос

*Если Вы не робот, ответьте на вопрос:
сто плюс 100 (ответ цифрами)
 * обязательны для заполнения.