КЕЙС 1 ДЛЯ РИТЕЙЛЕРОВ. Как избежать претензий ФАС

КЕЙС 1 ДЛЯ РИТЕЙЛЕРОВ. Как избежать претензий ФАС

КЕЙС 1 ДЛЯ РИТЕЙЛЕРОВ. Как избежать претензий ФАС

Розничным сетям становится все сложнее избежать претензий со стороны ФАС за нарушение антимонопольного законодательства. Разбор кейса АШАН-Краснодарское УФАС-Тихорецкий пивоваренный завод в кейсе № 1 для ритейлеров

Друзья. Я в течение более десятка лет курировал правовой блок в розничной сети. При этом был коммерсантом и финансистом. В результате при разборе юридических споров я опирался на коммерческие доводы, что позволяло даже не доводить претензии до суда. Был и опыт общения с ФАС, когда в 2009 году мы начали учиться жить при Законе о торговле. К сожалению, юристы очень редко глубоко понимают логику принятия коммерческих решений в ритейле. Это очень хорошо заметно при разборе данного кейса. Проведем анализ ошибок сети на примере одного решения ФАС.

РЕШЕНИЕ

г. Москва                                                                                                                                                                                                                                                     Резолютивная часть решения объявлена «13» марта 2018 г.

Полный текст решения изготовлен «20» марта 2018 г.

 

Коллегиальный орган Федеральной антимонопольной службы — Апелляционная коллегия Федеральной антимонопольной службы (далее — Коллегия ФАС России) в составе:

Председатель Коллегии:

Члены Коллегии:

рассмотрев на заседании Коллегии ФАС России жалобу ООО «АШАН» от 10.01.2018 на решение и предписание Краснодарского УФАС России от 29.11.2017 по делу № 295/2017, в присутствии представителей заявителя ООО «АШАН»; представителя ООО «Тихорецкий пивоваренный завод»; представителя Краснодарского УФАС России (уведомление о дате, времени и месте рассмотрения жалобы размещено 17.01.2018 на официальной сайте ФАС России www.fas.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет)»,

УСТАНОВИЛА:

на рассмотрение Коллегии ФАС России в порядке статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) поступила жалоба ООО «АШАН» (далее — Общество) на решение и предписание Краснодарского УФАС России от 29.11.2017 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 295/2017.

По мнению Общества, принятые Краснодарским УФАС России решение и предписание по делу № 295/2017 незаконны, необоснованны, нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Обратите внимание. Ключевое слово здесь "ЕДИНООБРАЗИЕ". Считаю, применение данной формулировки очень опасно. Оно может натолькнуть ФАС на проверку того, как были прекращены закупки товаров других поставщиков и возбудить аналогичные дела, опираясь на данный прецедент. Кроме того, как видно из документа, система защиты не построена на том, что "мы со всеми так поступаем". ФАС опирается на нарушение процедур. Возражать тоже надо было с позиции соблюдения процедур.

ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» с доводами Общества также не согласилось, представило в материалы дела правовую позицию, просит жалобу Общества оставить без удовлетворения, решение и предписание Краснодарского УФАС России без изменения.

Коллегия ФАС России рассмотрела жалобу на предмет соблюдения единообразия в применении антимонопольным органом норм антимонопольного законодательства и установила следующее.

Решением Комиссии Краснодарского УФАС России от 29.11.2017 по делу № 295/2017 действия ООО «АШАН» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности» (далее — Закон о торговле). Нарушение выразилось в уклонении ООО «АШАН» от заключения договора поставки путем ненаправления в адрес ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» оферты, содержащей условия о товаре (наименование и количество товара, подлежащего поставке) в рамках заключенного рамочного договора.

Обратите внимание: нарушение выразилось в том, что не направлена ОФЕРТА. Нарушена процедура!

На основании решения от 29.11.2017 по делу № 295/2017 Комиссия Краснодарского УФАС России выдала ООО «АШАН» предписание от 29.11.2017 о прекращении действий по уклонению от заключения договора путем ненаправления в адрес ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» оферты, содержащей условие о товаре (наименование и количество товара, подлежащего поставке) в рамках заключенного рамочного договора и в срок до 22.02.2018 направления в адрес ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» оферты, содержащей условие о товаре (наименование и количество товара, подлежащего поставке).

Суть нарушения-ненаправление оферты с указанием количества и т.д. Факт направления заказа на 1 бутылку пива снял бы все вопросы по формальному признаку.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией Краснодарского УФАС России установлено, что между ООО «Тихорецкий пивоваренный завод», ООО «АШАН» и ООО «АТАК» заключены договор поставки от 01.06.2010 № Н10094 и договор от 01.07.2010 № У 7830 на оказание рекламных услуг (далее — договор), для реализации которых стороны ежегодно заключают годовое (дополнительное) соглашение.

В 2014 году в рамках вышеуказанного договора было заключено годовое соглашение, определяющее условия поставки. В соответствии с годовым соглашением к договору, в случае если стороны не заключают новое годовое соглашение до 01.01.2015, действие годового соглашения 2014 автоматически продлевается до момента подписания нового соглашения.

Я не сторонник вечных договоров. В сложившихся условиях кто то должен следить за ними. В сложившейся ситуации, как показывает данное решение. Наличие договора без заказов чревато (о чем, кстати, свидетельствует и дело онарушениях со стороны Ленты, недавно возбужденное ФАС). Логика переговорной компании ритейлера-ежегодная корректировка условий. Данная формулировка позволяет производителю настаивать на поставках на старых условиях. ЭТО ОШИБКА № 1

21.05.2015 в адрес ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» поступили подписанные со стороны ООО «АШАН» и ООО «АТАК» экземпляры годовых соглашений 2015 к вышеуказанным договорам, условия которых были определены без учета мнения ООО «Тихорецкий пивоваренный завод».

Были направлены уловия. Условия должны быть согласованы в определенный договором срок. Я бы внес пункт, что если не последовало отказа-условия считаются согласованными. Это справедливо и сняло бы множество проблем сети. Не внесение пункта об автоматическом согласовании - ОШИБКА № 2

Решением Краснодарского УФАС России от 31.12.2015 по делу № 502/2015 ООО «АШАН» признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле путем навязывания ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» заведомо невыгодных условий годового соглашения, в том числе противоречащих требованиям действующего законодательства, посредством угроз блокирования возможности заказа продукции ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» и последующего блокирования такой возможности при наличии действующего договора поставки и годового соглашении.

Отсутвие приведенных выше пунктов привело к нарушениям. Не проинструктированные закупщики использовали тактику угроз отказа от закупок в нарушение договора, который, возможно и не читали. Отсутствие юридической подготовки или хотя бы инструктажа закупщиков - ОШИБКА № 3.

Законность решения и предписания Краснодарского УФАС России по делу № 502/2015 подтверждена судебными актами по делу № А32-10854/2016.

Годовое соглашение 2014 продолжает действовать, данный факт ООО «АШАН» и ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» не оспаривается.

ПРОДОЛЖАЕТ ДЕЙСТВОВАТЬ!!!

Вместе с тем, с сентября 2015 года ООО «АШАН» не направляло оферту в адрес ООО «Тихорецкий пивоваренный завод», в связи с чем последнее было лишено возможности осуществлять поставку продукции в торговую сеть.

ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» и Краснодарское УФАС России считают указанные действия ООО «АШАН» технологически и экономически необоснованными, создающими препятствие для доступа на товарный рынок реализации пива в границах торговой сети «АШАН».

Изучив жалобу ООО «АШАН» на решение и предписание Краснодарского УФАС России, материалы дела № 295/2017 о нарушении антимонопольного законодательства, Коллегия ФАС России приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Закона о торговле торговая сеть — совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

ООО «АШАН» является хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети.

Закон о торговле подразумевает установление запретов и ограничений в отношении субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, как субъектов, имеющих возможность определять общие условия обращения товаров, а равно создавать препятствия в доступе на данный рынок и устанавливать обременения для «зависимых» участников рынка — поставщиков продукции.

Наличие таких ограничений и запретов обусловлено необходимостью недопущения злоупотреблений своей рыночной властью со стороны торговой сети, как организации, обладающей значительной инфраструктурой и способной обеспечить широкий канал сбыта продукции для поставщиков.

Положение торговой сети исходя из требований Закона о торговле аналогично положению субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, что свидетельствует о ее особом статусе.

В силу этого, торговая сеть не вправе отказывать поставщикам от заключения договора в отсутствие экономического и технологического обоснования.

Письмом от 15.06.2017 исх. № 429-17/юр ООО «АШАН» представлены документы и пояснения, затребованные Краснодарским УФАС России в рамках рассмотрения дела 295/2017. В обоснование бездействия по направлению оферты ООО «АШАН» приводит довод о том, что ценовое предложение ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» менее выгодно, чем имеющиеся у ООО «АШАН» предложения от других контрагентов по данной группе товаров.

Довод ООО «АШАН» о нецелесообразности приобретения продукции ООО«Тихорецкий пивоваренный завод» ввиду высокой стоимости предлагаемого товара не может быть принят в качестве экономического обоснования в силу того, что основная прибыль сети формируется из торговой надбавки, формирующейся, в большинстве случаев, за счет увеличения стоимости приобретенного товара на коэффициент, определяемой для конкретной группы товаров.

При этом, Краснодарским УФАС России был проведен сравнительный анализ цен продукции (цена продукции указана в рублях без НДС), которая поставляется в торговые объекты торговой сети АШАН на территории Краснодарского края: 1) пиво Вайнштефан оригин 0,5л. 5,1% по цене 99,99; 2) пиво Пилснерурквел 0,5 бут, 4,4% по цене 105,24; 3) пиво Мюнсхоф оригин 0,5л 4,9% по цене 124,92; 4) пиво Blanche de brux 0,75л. 4,5% по цене 230,48; 5) пиво Budweiser budwar 0,5 л. 5% по цене 102,71.

Вместе с тем, средняя стоимость литра продукции ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» составляет: светлого пива — 70,55 рублей, светлого (нефильтрованного) пива — 73,87 рублей.

Цена может быть выше или ниже только аналогичных товаров. При доказательстве экономической обоснованности отказа были использованы стандартные аргументы юристов, не имеющих достаточных знаний коммерции и товароведения. В результате формального ответа "ДОРОГО", был получен ответ "А С ЧЕМ ВЫ СРАВНИВАЕТЕ?" Если бы юристы сами определили правила сравнения, введя десяток показателей, выбранных самостоятельно: "отечественный производитель, технология производства, представленность в регионах РФ и т.д., ФАС не могла бы так легко победить это возражение. Все понимают, что импортное пиво по определению дороже произведенного в РФ. Юристы ФАС умело обошли это возражение. ОШИБКА № 4!

Таким образом, довод ООО «АШАН» об экономической нецелесообразности закупки продукции у ООО «Тихорецкий пивоваренный завод», ввиду высокой стоимости продукции, не может быть принят Коллегией ФАС России.

В соответствии с информацией, представленной ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» по запросу Краснодарского УФАС России, в 2011 году поставки его продукции в торговую сеть «АШАН» составили 146 200,00 базовых единиц, в 2012 году 304 072,00 базовых единиц (прирост продаж 107,98%), в 2013 году 407 615,50 базовых единиц (прирост продаж 34,05%), в 2014 году 543 811,50 базовых единиц (прирост продаж 33,41%). Дальнейшее исследование динамики спроса продукции было невозможно в связи с тем, что в 2015 году ООО «АШАН» заблокировало возможность заказа продукции ООО «Тихорецкий пивоваренный завод», соответственно, поставка продукции в торговую сеть «АШАН» не осуществлялась.

Вместе с тем, проведенный Краснодарским УФАС России анализ свидетельствует о стабильном спросе на продукцию ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» на момент блокирования возможности заказа продукции, при этом установлена позитивная динамика в границах торговой сети «АШАН».

Краснодарским УФАС России установлено, что о благоприятной динамике спроса на продукцию ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» при розничной реализации в торговых сетях свидетельствует также и факт поставки продукции в иные торговые сети (например, в торговую сеть «Магнит») и расширение круга контрагентов среди торговых сетей (с 2017 года продукция ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» реализуется в границах торговой сети «Лента»).

К этому возражению необходимо было подготовиться. Если динамика продукта действительно хорошая, был ли смысл выводить его из сети? Если был смысл, надо было запросить у поставщика причины ухудшения условий. Чем больше будет пояснений и возражений от СОТРУДНИКОВ поставщика, тем больше оснований для доказательства завышения цен. Я бы в данной ситуации привел следующие аргументы: 

1. Есть динамично развивающийся поставщик с лучшими результатами (если маленький, то в %, если большой, то в штуках, рублях). Мы решили сделать акцент на него

2. При размещении товара в других сетях при практически неизменной емкости рынка статистика показывает снижение продаж товара за счет перераспределения покупательских потоков. В связи с этим мы спрогнозировали падение продаж и отдали предпочтение другому региональному производителю, который производит отличных продукт (равнение показателей!!!) но еще не был представлен в федеральных сетях, хотя потенциально имеет на это право! 

Не предполагать, что могут ответить оппоненты - ОШИБКА №5.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о несостоятельности доводов ООО «АШАН» об экономической нецелесообразности приобретения продукции ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» ввиду отсутствия документального подтверждения и соответствующего обоснования заявленных доводов.

Кроме того, в качестве возражений на заключение об обстоятельствах дела № 295/2017 ООО «АШАН» обосновывало ненаправление оферты применением положения о свободе договора и высоким ценовым предложением ООО «Тихорецкий пивоваренный завод», не выгодным торговой сети «АШАН».

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. В целях недопущения недобросовестного поведения хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, Закон о торговле ограничивает возможность по собственному усмотрению решать вопрос о заключении договора.

Согласно пункту 1 статьи 429.1 ГК РФ рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора. Между ООО «АШАН» и ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» заключен рамочный договор поставки от 01.06.2010 № Н10094.

Пункт 2.5 Договора определяет, что стороны вправе изменить перечень поставляемых товаров и/или цены на них путем внесения изменений в Прейскурант.

Согласно пункту 2.5.2. Договора до момента согласования Сторонами нового Прейскуранта в порядке, установленном Договором, действует ранее согласованный Прейскурант.

Вместе с тем, в материалах дела № 295/2017 отсутствуют доказательства переписки или ведения переговоров по рассматриваемому вопросу между ООО «АШАН» и ООО «Тихорецкий пивоваренный завод», документов, подтверждающих намерение ООО «АШАН» внести какие-либо изменения в Прейскурант последним также не представлены.

ОШИБКА № 6. Не была надлежащим образом прописана процедура и проинструктированы менеджеры в случае, если поставщик не соглашается принять требования сети. Думаю, переговоры со стороны закупщика свелись к телефонным претензиям и обещаниям "прекратить поставки". Как видно из предыдущего пункта, это было бы допустимо для единичного магазина. Сети живут по другим, более жестким правилам.

Представитель ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» на заседании Коллегии, а также в письменных пояснениях указал, что с 2015 года никакие переговоры о цене и о других условиях договора между ООО «АШАН» и ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» не велись.

Обоснование ООО «АШАН» технологической нецелесообразности приобретения продукции ООО «Тихорецкий пивоваренный завод» в материалы дела также не представлено.

Довод ООО «АШАН» о том, что Краснодарским УФАС России не определены границы товарного рынка, не проведен анализ состояния конкуренции на конкретном товарном рынке в рамках рассмотрения дела о нарушении Закона о торговле, является несостоятельным.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции в настоящее время применяются положения Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – Порядок проведения анализа рынка).

Вместе с тем, пунктом 1.3 Порядка проведения анализа рынка установлен исчерпывающий перечень нарушений антимонопольного законодательства, при которых антимонопольному органу необходимо проводить в установленном порядке анализ состояния конкуренции, к которым установление факта нарушения статьи 13 Закона о торговле не относится, в связи с чем у Комиссии Краснодарского УФАС России отсутствовали основания для проведения анализа товарного рынка в соответствии с Порядком проведения анализа рынка при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства № 295/2017.

Кроме того, согласно Разъяснениям ФАС России «По некоторым вопросам применения Федерального закона от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 273-ФЗ» положения статьи 13 Закона о торговле распространяются на действия торговой сети и поставщиков продовольственных товаров вне зависимости от занимаемой ими доли на соответствующем товарном рынке.

ОШИБКА № 7. Было как минимум неразумно предъявлять претензии к процесуальным нарушениям ФАС, не изучив случаи, в которых применяются те или инфе процедуры. Это уже вопрос к юристам. Вопросы к процедуре в первую очередь доказывают невозможность возражать по существу. Или же позволяют быстро закончить разбирательство, уйдя от обсуждения по существу. Предъявлять одновременно претензии к процедуре и содержанию мне, как переговорщику, кажется неправильным.

С целью обеспечения единства экономического пространства в Российской Федерации; развития торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, поддержки российских производителей товаров; обеспечение соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи, баланса экономических интересов указанных хозяйствующих субъектов, а также обеспечение при этом соблюдения прав и законных интересов населения Законом о торговле установлен запрет создавать препятствия для доступа на товарный рынок.

Пункт 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле устанавливает, что хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Исходя из изложенного, Краснодарским УФАС России в полном объеме установлены и доказаны обстоятельства, свидетельствующие о наличии в действиях ООО «АШАН» нарушения пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Коллегия ФАС России, рассмотрев материалы дела и проанализировав все доводы жалобы ООО «АШАН», не находит оснований для отмены решения и предписания Комиссии Краснодарского УФАС России по делу № 295/2017. По результатам рассмотрения жалобы нарушения единообразия применения антимонопольного законодательства Комиссией Краснодарского УФАС России при принятии решения и предписания по делу № 295/2017 не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь частью 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Коллегия ФАС России

РЕШИЛА:

оставить жалобу ООО «АШАН» на решение и предписание Краснодарского УФАС России от 29.11.2017 по делу № 295/2017 без удовлетворения.

Председатель Коллегии:

Члены Коллегии:

РЕЗУЛЬТАТ ПРЕДСКАЗУЕМ. БЫЛИ ДОПУЩЕНЫ 7 ОШИБОК. ЧАСТИЧНО НА ЭТАПЕ ПОДГОТОВКИ БАЗОВОГО ДОГОВОРА ПОСТАВКИ, КОТОРЫЙ БЫЛ СОСТАВЛЕН В 2014 ГОДУ И НЕ ПЕРЕСМОТРЕН ПРИ ИЗМЕНЕНИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА.

ЧАСТИЧНО - ИЗ ЗА ЮРИДИЧЕСКОЙ НЕПОДГОТОВЛЕННОСТИ ЗАКУПЩИКОВ И НЕДОСТАТОЧНОЙ РЕГЛАМЕНТАЦИИ ПРОЦЕДУР

ЧАСТИЧНО ИЗ-ЗА НЕДОСТАТОЧНО УБЕДИТЕЛЬНОЙ АРГУМЕНТАЦИИ В СУДЕ.

Узнать, как работать так, чтобы избежать претензий со стороны ФАС можно на 

Семинаре Сергея Илюхи ЗАКОН О ТОРГОВЛЕ 2018

http://www.liga-commersantov.ru/seminar-zakon-o-torgovle-2018.html  

Согласно части 15 статьи 23 Закона о защите конкуренции решение коллегиального органа, принятое по результатам пересмотра решения и (или) предписания территориального антимонопольного органа, вступает в силу с момента его размещения на официальном сайте федерального антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В соответствии с частью 1.1. статьи 52 Закона о защите конкуренции решение по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение одного месяца с момента вступления в силу решения коллегиального органа федерального антимонопольного органа.

ОСТАВЛЯЙТЕ ОТЗЫВЫ. ДАВАЙТЕ ПОДИСКУТИРУЕМ!!!

Книги бизнес-тренера Сергея Илюхи

Закрыть окно

Отправьте нам заявку


*Если Вы не робот, ответьте на вопрос:
Сколько будет семь минус три (ответ цифрами)
 * обязательны для заполнения.
Закрыть окно

*Если Вы не робот, ответьте на вопрос:
десять минус 2 (ответ цифрами)
 * обязательны для заполнения.
Закрыть окно

Задайте Ваш вопрос

*Если Вы не робот, ответьте на вопрос:
четыре плюс 6 (ответ цифрами)
 * обязательны для заполнения.